La “doppia” obbligatorietà della mediazione. In vigore dal 21 settembre 2013

La “doppia” obbligatorietà della mediazione. In vigore dal 21 settembre 2013


Dopo un articolato iter legislativo, con la pubblicazione della legge n. 98 del 9 agosto 2013 (in Gazzetta Ufficiale n. 194 del 20 agosto 2013, S.O. n. 63) di conversione del Dl “fare” (Dl 69/2013) la mediazione civile giunge ad un nuovo approdo.

Un approdo cui perviene il legislatore riscrivendo alcuni dei punti cardine dell’originario impianto normativo di cui al Dlgs 28/2010 soprattutto con riguardo alla mediazione quale condizione di procedibilità dell’azione giudiziale.

Il dibattito sviluppatosi nell’attesa e poi dopo la sentenza della Corte costituzionale (n. 272/2012) che ha demolito l’intero sistema della mediazione obbligatoria per l’accertato eccesso di delega legislativa e le vicissitudini politiche che hanno contrassegnato i mesi immediatamente successivi alla pronuncia hanno condotto dapprima a talune modifiche introdotte con il Dl 69/2013 (mai entrate in vigore in quanto l’efficacia delle stesse era stata ab origine – opportunamente - ancorata alla legge di conversione) e poi alla legge 98/2013 che ha ulteriormente innovato nel tentativo di rispondere alle diverse indicazioni pervenute in particolare dall’avvocatura e dalla magistratura.

La genesi della disciplina introdotta deve soprattutto ricondursi alle audizioni ed al successivo parere redatto dal Presidente della Commissione giustizia della Camera (on. Donatella Ferranti) che nel tentare una sintesi che potesse rispondere alle diverse esigenze emerse ha proposto una serie di condizioni divenute poi norme sulle quali è stata posta la fiducia del Governo alla Camera transitando poi dal Senato senza alcun sussulto.

Un sistema poliedrico
Il nuovo testo di legge, che novella il Dlgs 28/2010, nasce quindi da una gestazione complessa, e complessa ne appare quindi la lettura che troverà a breve specificazione ed attuazione con la modifica del regolamento interministeriale n. 180/2010 (già modificato con Dl n. 145/2011). Anzi la revisione del decreto interministeriale attualmente vigente costituisce una urgente esigenza perché siano chiariti taluni aspetti operativi ed interpretativi, anche al fine di avviare prassi conformi tra i numerosi organismi di mediazione che saranno chiamati a rivedere i regolamenti di procedura.

Diviene così sempre più concreto e percepibile da tutti gli operatori un nuovo sistema giustizia, un sistema poliedrico che trova nella giurisdizione statale l’argine di garanzia (giurisdizione minima), ma che offre una molteplicità di percorsi diversamente orientati ed organizzati, ma tutti finalizzati alla composizione stragiudiziale delle controversie.

L’approccio dell’interprete dinanzi ad un sistema in evoluzione diviene necessariamente critico-costruttivo e teso a dare coerenza allo stesso con l’obiettivo di rendere sempre più efficiente l’intero sistema giustizia.

Le novità introdotte in materia di mediazione con la legge di conversione del decreto “del fare” sono diverse e tutte caratterizzanti, tali da incidere in maniera significativa sul modello originario realizzato nel 2010, alterandone alcuni degli elementi qualificanti ed ulteriormente consolidando la simbiosi mediazione-processo in una logica inevitabilmente deflattiva. Resta così sempre sullo sfondo la finalità propria della mediazione che orienta ad una ricomposizione della lite in una prospettiva più ampia e di lungo periodo di pacificazione sociale, mediante la riduzione del tasso di litigiosità ed il conseguente riequilibrio fisiologico del rapporto tra domanda ed offerta di giustizia.

Nasce così una nuova versione del modello italiano di mediazione incentrato sull’obbligatorietà e sullo stretto nesso con il processo, tanto da renderla di fatto una vera e propria fase pre-processuale con la previsione dell’assistenza obbligatoria dell’avvocato. Gli aspetti processuali appaiono così ancor più assorbenti e sbiadiscono i profili sostanziali connessi alla negoziazione che attraverso la mediazione dovrebbero condurre all’accordo conciliativo.

La mediazione “per ordine” del giudice
Ma un’altra forma di obbligatorietà è stata introdotta dalla riforma: si tratta della mediazione “per ordine” del giudice. Poco interesse ha suscitato invero la modifica al comma 2 dell’art. 5 Dlgs 28/2010, ma il nuovo potere attribuito al giudice potrebbe invece rivelarsi particolarmente rilevante ed utile nel rinnovato sistema normativo.

Nel testo originario del Dlgs 28/2010 il legislatore, che aveva puntato quasi esclusivamente sulla obbligatorietà ope legis in quanto strumento di filtro e, quindi, di prevenzione della lite (rispetto all’accesso alla giurisdizione statale), aveva affidato al giudice – che ovviamente interviene dopo che la controversia si è già radicata giudiziariamente – il ruolo di (mero) impulso alla mediazione. Il giudice infatti poteva soltanto invitare le parti ad attivare il procedimento di mediazione extragiudiziale, ma occorreva a tal fine il consenso delle stesse perché l’invito potesse poi divenire vincolante (seppure sul piano negoziale).

Nella nuova formulazione dell’art. 5, comma 2, Dlgs 28/2010 viene invece affidato un nuovo e più incisivo ruolo al giudice il quale sarà in grado di vincolare le parti e potrà d’ora innanzi (con l’entrata in vigore della nuova disposizione) ordinare che le stesse diano l’avvio ad un procedimento di mediazione. I presupposti sono gli stessi; in qualunque momento – prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ed anche in sede di giudizio di appello – valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, il giudice potrà disporre l’esperimento della mediazione, che in tal caso diverrà condizione di procedibilità della domanda.

La fattispecie “mediazione prescritta dal giudice” viene così integralmente assimilata ai fini della procedibilità (anche se con un giudizio ex post o meglio fondato su una condizione di improcedibilità sopravvenuta rispetto all’avvio del processo) alla “mediazione obbligatoria ex lege” (art. 5, comma 1-bis, Dlgs 28/2010).

La possibilità di prescrivere la mediazione (quindi con forza vincolante per le parti), che si pone nell’alveo di quanto previsto dalla Direttiva UE n. 52/2008 (art. 3, par. 1, lett. a], II periodo), si candida per divenire uno strumento estremamente incisivo se si rileva (come può leggersi anche nella relazione ministeriale) che il giudice potrà ordinare la mediazione non soltanto a prescindere dagli obblighi di mediazione previsti ex ante dalla legge, ma in qualsiasi materia purché (ovviamente) nell’area generale dei diritti disponibili (art. 2 Dlgs 28/2010).

Viene rimessa alla sensibilità del giudice una valutazione estremamente delicata, ma che - considerati i tempi biblici dei processi civili - ben si potrà inserire senza ritardi nel percorso processuale. Peraltro la drastica riduzione dei costi derivanti anche da un mancato accordo consentiranno una maggiore attenzione ai contenuti piuttosto che all’esigenza di non gravare le parti di ulteriori spese processuali (in ogni caso ripetibili all’esito del giudizio).

Due strade
Una obbligatorietà dunque che si sdoppia su due binari: il primo che corre sempre lungo l’obbligo ex lege (e quindi necessariamente ristretto solo ad alcune materie ed anche limitato nel tempo per una fase di sperimentazione) e, l’altro, che si affida alla valutazione discrezionale del giudice (e che per questo non richiede limitazioni di contenuto nell’individuazione delle controversie né richiede sperimentazione in quanto viene inserito strutturalmente nei poteri istruttori del giudice).

Se da un canto quindi il legislatore ha attenuato l’obbligatorietà (in fase preventiva), dall’altro, ha rafforzato la stessa (in fase successiva) affidando il successo della mediazione non solo al mediatore ed agli organismi, ma in una logica più complessa ed inclusiva anche ad avvocati e magistrati.

L’entrata in vigore
Infine, appare utile una precisazione sulla data di entrata in vigore della nuova disciplina. In base al comma 2 dell’art. 84 Dl 69/2013 (convertito in legge dall’art. 1, comma 1, l. 98/2013), tutte le nuove disposizioni in materia di mediazione si applicano «decorsi trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione» del decreto. Orbene, poiché la legge di conversione (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 20 agosto 2013) è entrata in vigore il 21 agosto 2013 (ex art. 1, comma 3, legge 98/2013: «La presente legge entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale»), le modifiche in materia di mediazione saranno vigenti dal 21 settembre 2013.
Fonte: ilsole24ore