venerdì 6 dicembre 2013

Mediazioane obbligatoria: necessaria la presenza dell'avvocato

Rapporto tra avvocati e mediazione. La circolare del ministero della Giustizia del 2 dicembre 2013 n. prot. 168322 viene a fornire alcune linee interpretative e direttive scaturenti dall'entrata in vigore lo scorso 21 settembre dell’articolo 84 del cosiddetto "Decreto del fare" che ha apportato alcune profonde modifiche al testo normativo della mediazione e civile e commerciale di cui al Dlgs n. 28 del 2010.

Rapporti tra avvocati e mediazione civile
Tra i vari punti trattati particolarmente interessante risulta essere quello riguardante il rapporto tra avvocati e mediazione sotto il duplice profilo, da un lato, della presenza dell'avvocato in mediazione e, dall'altro, dell'avvocato come mediatore di diritto.

1. La mediazione "obbligatoria" - Le norme a cui si fa riferimento sono, con riguardo al primo aspetto, l’articolo 5, comma 1 bis, il quale, nel reintrodurre la cosiddetta "mediazione obbligatoria", stabilisce altresì che nelle controversie riguardanti le materie ivi elencate, chi intende agire in giudizio deve preliminarmente esperire il procedimento di mediazione “assistito da un avvocato” e l’articolo 16, comma 4 bis, il quale prevede che “gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori”.

La circolare prevede che è escluso, circostanza questa che, del resto, non aveva creato alcun dubbio, che gli avvocati possano esercitare la funzione di mediatore al di fuori di un organismo di mediazione, sia perché, ai sensi dell’articolo 14, comma 1, ai mediatori è fatto divieto di percepire compensi direttamente dalle parti; sia perché l’intero sistema legislativo è congegnato sul presupposto che la mediazione debba comunque essere svolta in seno ad un organismo, assoggettato ad un sistema di  controlli e responsabilità.
Altresì la circolare prevede, e qui l'intervento chiarificatore della Circolare risulta assai rilevante, che l’assistenza dell’avvocato è obbligatoria esclusivamente nelle ipotesi di cosiddetta "mediazione obbligatoria", ivi compresa quella disposta dal giudice ai sensi dell’articolo 5 comma 2, ma non anche nelle ipotesi di mediazione facoltativa.

A tale soluzione il Ministero perviene correttamente alla luce del nuovo testo dell’articolo 12, comma 1, il quale espressamente configura l’assistenza legale delle parti in mediazione come meramente eventuale, affermando che “ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato…”).

Naturalmente, nell’ambito della mediazione facoltativa, le parti potranno in ogni momento esercitare la facoltà di ricorrere all’assistenza di un avvocato, anche in corso di procedura di mediazione come, ad esempio, nel caso in cui intendano intervenire per assistere le parti nel momento conclusivo dell’accordo di mediazione, anche al fine di sottoscriverne il contenuto e certificarne la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico, ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 12 del decreto.

2. L'avvocato "mediatore di diritto" - La seconda precisazione fornita dalla circolare riguarda la previsione contenuta all’articolo 16 Dlgs 28 del 2010, la quale, in tema di obblighi formativi, stabilisce che “gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici a ciò finalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 55 bis del codice deontologico forense”.

Il Ministero arriva ad affermare che proprio il riferimento alla suddetta previsione regolamentare forense deve condurre a ritenere che gli obblighi di formazione e aggiornamento per il mediatore avvocato debbano avvenire nell’ambito dei percorsi formativi professionali forensi, la cui organizzazione è demandata al consiglio nazionale forense e agli ordini circondariali dall’articolo  11 legge 31 dicembre 2012 n. 247.

Secondo il Ministero, la contemporanea qualifica di mediatore e di avvocato, l’obbligatorietà dell’assistenza legale nella cosiddetta "mediazione obbligatoria", la necessità comunque dell’assistenza legale nella mediazione facoltativa per addivenire alla formazione immediata del titolo esecutivo (articolo 12), il regime di autonomia in materia di formazione e aggiornamento riconosciuto agli avvocati, costituiscono tutti indici normativi che pongono l’esigenza di alcune precisazioni allo scopo di evitare sovrapposizioni tra l’esercizio della professione forense e lo svolgimento dell’attività di mediatore.

In questo senso milita la norma contenuta all’articolo 55-bis, comma 4, del codice deontologico forense in base alla quale: “E’ fatto divieto all’avvocato consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione”.

Tale norma, alla luce del novellato ruolo dell’avvocato in mediazione, impone una più pregnante attività di vigilanza da parte del Ministero, la cui osservanza assume carattere vincolante per l’organismo di mediazione; ciò nella prospettiva di escludere la detta sovrapposizione di ruoli e tutelare l’immagine di imparzialità del mediatore-avvocato, in questo senso dovrà essere evitato che l’organismo di mediazione abbia sede presso lo studio di un avvocato, ovvero presso uno studio associato di avvocati; e che lo studio di un avvocato abbia sede presso l’organismo di mediazione.

La violazione di tale norma non darà luogo soltanto alla segnalazione, da parte del Ministero della giustizia, al competente consiglio dell’ordine forense, ma anche ad atto di rilievo e contestazione dell’inosservanza, con possibile adozione dei provvedimenti da parte dell’autorità vigilante in capo allo stesso organismo di mediazione.

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fonte: ilsole24ore.com//Mediazioane obbligatoria: necessaria la presenza dell'avvocato

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