Affidamento in prova va negato se la pena residua supera i 3 anni

Qualora la pena da eseguire a seguito del passaggio in giudicato della sentenza di condanna sia superiore a tre anni, ancorché inferiore a quattro, non può essere disposta la sospensione dell'ordine di esecuzione, in presenza di un'istanza di affidamento in prova ai servizi sociali ex art. 47 ord. pen., poiché ai fini della suddetta sospensione il limite edittale rimane, fino alle modifiche che saranno disposte in attuazione delle deleghe di cui alla riforma del codice penale, di procedura penale e dell'ordinamento penitenziario, quello di tre anni.
E' quanto si desume dalla lettura della sentenza della Prima Sezione Penale della Corte di Cassazione, la quale ha disatteso l'interpretazione evolutiva del dato normativo adottata in precedenza dalla stessa Sezione (Cass. Pen. Sez. I, Sentenza n. 51864 del 31/05/2016, Fanini, Rv. 270007), assumendo che nel settore penale la stessa si ponga in contrasto con i principi costituzionali di riserva di legge e di separazione dei poteri, trasformando il giudice da organo di applicazione della legge in organo di formazione della stessa.
L'intepretazione evolutiva, adottata nel precedente di legittimità da cui i giudici si sono discostati con la sentenza che si annota, aveva valorizzato il richiamo operato dall'art. 656 comma 5 c.p.p. all'art. 47 dell'ordinamento penitenziario, tanto al fine di inferirne l'applicazione a tutti i casi previsti dall'art. 47 ord. pen., pur in mancanza di un esplicito richiamo del medesimo art. 656 c.p.p. all'ipotesi prevista dal nuovo comma 3-bis (“L'affidamento in prova può, altresì, essere concesso al condannato che deve espiare una pena, anche residua, non superiore a quattro anni di detenzione, quando abbia serbato, quantomeno nell'anno precedente alla presentazione della richiesta, trascorso in espiazione di pena, in esecuzione di una misura cautelare ovvero in liberta', un comportamento tale da consentire il giudizio di cui al comma 2.”).
Tale precedente, e l'intepretazione dallo stesso propugnata, erano stati richiamati dalla difesa dell'interessato nel ricorso per cassazione dell'ordinanza con la quale il Tribunale di Genova aveva rigettato l'incidente di esecuzione avverso l'ordine di carcerazione, emesso dal PM di Genova, per l'espiazione della pena di anni 4 e mesi 10 di reclusione comminata con sentenza definitiva, decurtato il presofferto di anni 1, mesi 2 e giorni 12 - costituito dal periodo trascorso in fase cautelare, nonchè dal massimo periodo di liberazione anticipata concedibile in relazione alla fase cautelare (90 giorni).
La Corte ha però ritenuto, come si anticipava, di rigettare il ricorso, non solo escludendo la possibilità di un'interpretazione evolutiva in ambito penalistico, ma anche valorizzando un'interpretazione restrittiva, secondo cui, allo stato (ovvero finchè non sarà data attuazione alle deleghe conferite al governo con la riforma di cui alla Legge 103/2017), il Pubblico ministero, è tenuto a sospendere l'esecuzione dell'ordine di carcerazione e a trasmettere gli atti al Tribunale di sorveglianza,  solo qualora la pena determinata tenendo conto del presofferto, delle eventuali pene fungibili e del periodo di liberazione anticipata maturato dal condannato alla data di passaggio in giudicato della sentenza, non superi il limite di tre anni -ovvero quattro anni, nei casi previsti dall'art. 47-ter, comma 1, ord. pen. (persona ultrasettantenne), o sei anni, nei casi di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 90 e 94 (persone tossicodipendenti o alcoldipendenti).
Ed invero, secondo la Corte di cassazione, l'ipotesi introdotta all'art. 47, comma 3 bis, ord. pen., non potrebbe avere “un'applicazione automatica” (in mancanza cioè di una modifica dell'art. 656 c.p.p. che adegui la disposizione normativa in tal senso) da parte dell'organo dell'esecuzione penale, poiché è prescritto dallo stesso art. 47 comma 3 bis ord.pen. che il Tribunale di sorveglianza compia, sulla base dei dati dell'osservazione anche extra muraria, una valutazione del comportamento tenuto dal condannato nell'anno precedente, mentre il Pubblico ministero non può esercitare un potere sostitutivo di tale potestà giurisdizionale, essendo il suddetto potere del tutto estraneo al suo ruolo istituzionale.
Ed invero - osservano i Giudici di legittimità - “La discrezionalità del provvedimento giurisdizionale, agganciata a elementi valutativi compendiati in relazioni di osservazione o informazioni di polizia, è di ostacolo a una, anche solo sommaria, delibazione da parte dell'organo dell'esecuzione all'atto dell'emissione dell'ordine di carcerazione poichè il potere di sospenderne l'emissione, in vista della decisione del giudice competente, è di stretta interpretazione”.
Ulteriore argomento, a sostegno dell'interpretazione restrittiva adottata, sarebbe ravvisabile, secondo la Corte, nella delega conferita dal Legislatore al Governo con la Legge 103/2017 (recante "Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all'ordinamento penitenziario") ai fini della "revisione della disciplina concernente le procedure di accesso alle misure alternative, prevedendo che il limite di pena che impone la sospensione dell'ordine di esecuzione sia fissato in ogni caso a quattro anni (…)": ciò, nel senso che un simile criterio di delega, volto a elevare a quattro anni il limite di pena per la sospensione obbligatoria dell'ordine di carcerazione, sarebbe superfluo se si desse per pacifica l'interpretazione evolutiva propugnata nel ricorso e nel precedente di legittimità della medesima Sezione.
Sulla scorta di tali argomentazioni, la Corte ha rigettato il ricorso, evidenziando come l'ordinanza impugnata avesse fatto corretta applicazione delle norme assuntamente violate poiché il Pubblico ministero aveva determinato una pena che, dedotto il periodo di custodia cautelare e di arresti domiciliari, nonchè il periodo massimo di liberazione anticipata concedibile al condannato in relazione alla restrizione già subita, risultava essere superiore a tre anni di reclusione e, come tale, inidonea a consentire la sospensione dell'ordine di carcerazione.

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