Responsabilità medica: il danno da perdita di chanche non è formulabile per la prima volta in comparsa conclusionale

La sentenza in commento (Tribunale di Palermo, 22 agosto 2016) contiene una pregevole sintesi di alcuni orientamenti giurisprudenziali – assurti oramai a ius receptum – in materia di responsabilità medica, della quale viene confermata innanzitutto la natura contrattuale, messa a dura prova dall’art. 3 della cd. Legge Balduzzi (legge n. 189/20012).
Il caso
I fatti all’origine del contenzioso possono essere così riassunti.
Un’anziana signora che accusava dolori al torace veniva accompagnata dai familiari presso un Pronto Soccorso. Il medico di turno, visitata la paziente, la dimetteva poco dopo prescrivendo l’assunzione di un antidolorifico. Nelle ore successive alla dimissione, essendosi riacutizzato il dolore toracico, la signora veniva riaccompagnata in ospedale, ove, su impulso di altro medico di turno, si procedeva ad effettuare una TAC d’urgenza che evidenziava la dissecazione dell’aorta toracica. La paziente veniva quindi trasferita nel reparto di cardiochirurgia dove, purtroppo, decedeva per shock ipovolemicoda rottura dell’aneurisma dell’aorta toracica. Da qui la richiesta di risarcimento dei danni proposta dagli eredi della signora deceduta, richiesta basata, principalmente, sull’assunto che il tempo inutilmente trascorso tra il primo e il secondo accesso in Pronto Soccorso fosse stato decisivo in ordine al decorso della crisi cardiaca e al suo esito infausto. Precisamente, gli attori chiedevano la condanna dell’Azienda ospedaliera e del primo medico intervenuto, al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali da essi patiti a seguito del decesso della congiunta, per poi aggiungere, in sede di comparsa conclusionale, la richiesta risarcitoria per c.d. “perdita di chances”.
Prima di esaminare il merito della vicenda, il Giudice si è soffermato sulla questione preliminare relativa all’ammissibilità di quest’ultima domanda, giungendo alle conclusioni descritte nel paragrafo che segue. Il Tribunale ha quindi rigettato la richiesta attorea sulla base della ritenuta insussistenza del nesso di causalità tra la condotta del medico convenuto e il decesso della paziente.
L’inammissibilità della domanda formulata per la prima volta in comparsa conclusionale.
Il danno da perdita di chances, richiesto dagli attori solo nell’atto conclusivo del giudizio, non costituisce – ha affermato il Giudice – “una semplice specificazione della originaria domanda, ma … una vera e propria domanda del tutto nuova e come tale inammissibile”. Tale assunto non può essere messo in discussione – ha argomentato il Tribunale – neppure invocando la recente sentenza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 15 giugno 2015, n. 12310 che ha ammesso, sì, la possibilità di modificare il petitum e la causa petendi, ma “a condizione che la domanda così modificata risulti connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio” e chele domande nuove siano proposte per la prima volta con le memorie ex art. 183, sesto comma, n. 1, c.p.c. Ciò in quanto solo così “può dirsi assente il rischio che la controparte possa essere sorpresa dalla modifica e vedersi mortificate le proprie potenzialità difensive”.
La decisione, assolutamente condivisibile, si inserisce nel novero delle pronunce di merito che, all’indomani della dirompente sentenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte, ne hanno recepito il dictum, contribuendo a meglio tracciare i confini della “domanda nuova”. Al riguardo, tra le sentenze più significative, merita di essere segnalata Tribunale Milano, sez. VII, 24 febbraio 2016, secondo cui “la divergenza tra domande nuove vietate e domande modificate, espressamente consentite ex art. 183, comma 6, n. 1. c.p.c., non consiste nel fatto che in queste ultime le modifiche non possono incidere sugli elementi identificativi, bensì nel fatto che le domande modificate non possono essere reputate nuove nel senso di ulteriori e aggiuntive, trattandosi pur sempre delle stesse domande iniziali modificate, eventualmente anche in alcuni elementi fondamentali, o di domande diverse che, però, non si aggiungono a quelle iniziali, ma vi subentrano. Nel sostituirle si pongono in un rapporto di alternatività rispetto a queste, di talchè non sono nuove”.
La natura contrattuale della responsabilità medica
Nell’introdurre l’esame del merito della questione oggetto del contenzioso, il Giudice afferma, senza mezzi termini, la natura contrattuale della responsabilità medica, con le ben note conseguenze in tema di onere della prova. L’assunto, cristallizzato dalla storica sentenza della Corte di Cassazione n. 589/1999, era del tutto scontato sino all’emanazione della legge n. 189/2012 (cd. Legge Balduzzi) e si sta oggi riconsolidando dopo gli autorevoli interventi chiarificatori della Suprema Corte.
Come è noto, infatti, l’art. 3, comma 1, del d.l. 158/2012, convertito dalla legge 189/2012, prevede che “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c.”.
La norma si inquadra nell’alveo di una legislazione d’emergenza volta a risanare la finanza pubblica e, nella fattispecie, ad arginare il fenomeno della medicina difensiva. I nobili scopi perseguiti dal Legislatore hanno dato vita, secondo l’opinione pressoché unanime di dottrina e giurisprudenza, ad un “prodotto” che non si distingue affatto per chiarezza ed efficacia. Basti pensare al dibattito suscitato dal riferimento all’art. 2043 c.c. contenuto nell’ultima proposizione della richiamata novella. Tale formulazione, secondo un primo orientamento, sembra “suggerire l’adesione al modello di responsabilità civile medica come disegnata anteriormente al 1999, in cui, come noto, in assenza di contratto, il paziente poteva richiedere il danno iatrogeno esercitando l’azione aquiliana” (Tribunale Varese, 26 novembre 2012; nello stesso senso cfr. Tribunale Milano, sez. I civile, 23 luglio 2014). A siffatta tesi si oppone quella di quanti ritengono che “la responsabilità del medico ospedaliero – anche dopo l’entrata in vigore dell’art 3. L. 189/2012 – è da qualificarsi come contrattuale” posto che “la presunzione di consapevolezza che si vuole assista l’azione del Legislatore impone di ritenere che esso, ove avesse effettivamente inteso ricondurre una volta per tutte la responsabilità del medico ospedaliero … sotto il … regime della responsabilità extracontrattuale, …così cancellando lustri di elaborazione giurisprudenziale, avrebbe certamente impiegato una proposizione univoca (come per es. “la responsabilità dell’esercente la professione sanitaria per l’attività prestata quale dipendente o collaboratore di ospedali, cliniche e ambulatori è disciplinata dall’art. 2043 del codice civile”) anziché il breve inciso in commento” (Tribunale Milano, sez. V, 18 novembre 2014, n. 13574).
Tale ultima tesi è stata avallata dalla Suprema Corte che ha quindi confermato il tradizionale e consolidato orientamento sulla natura contrattuale della responsabilità medica (Cass. civ., sez. III, 10 gennaio 2013, n. 4030; Cass. civ., sez. VI, ord. 17 aprile 2014, n. 8940; Cass. civ., sez. III, 9 giugno 2016, n. 11789).
Ma la materia è destinata a nuovi e (si spera) definitivi assestamenti in ragione delle imminenti novità legislative: è infatti in discussione in Senato il cd. DDL Gelli (n. S2224), già approvato dalla Camera dei Deputati il 28 gennaio 2016 e recante “Disposizioni in materia di responsabilità professionale del personale sanitario”. Il testo attuale prevede, all’art. 7, la responsabilità contrattuale della struttura sanitaria, mentre, al secondo comma, stabilisce che “l’esercente la professione sanitaria … risponde del proprio operato ai sensi dell’art. 2043 del codice civile”. E’ forte la speranza che, al di là delle scelte che saranno compiute, si abbia, una volta per tutte, certezza sulla natura della responsabilità medica e sui conseguenti concreti risvolti che ne derivano.
L’insussistenza del nesso causale tra la condotta del medico e il decesso della paziente.
Il Giudice ha rigettato la domanda di parte attrice sulla base dell’accertata insussistenza del nesso eziologico tra la condotta del medico convenuto e la morte della paziente. Sebbene, infatti, il CTU abbia rilevato significativi profili di imprudenza nel comportamento del sanitario, il complesso delle condizioni cliniche e l’età avanzata della signora poi deceduta inducono a ritenere “che la condotta della convenuta non abbia influito sull’esito infausto che si sarebbe comunque verificato”. La decisione fa proprio, sul punto, il consolidato orientamento che ritiene applicabile, in sede di accertamento della responsabilità civile, il criterio del più probabile che non, sulla base del quale è sufficiente che il nesso causale tra fatto ed evento dannoso si sia verificato con una probabilità superiore al 50% e non con una probabilità molto più alta, superiore al 90%, come previsto dal più rigoroso principio (applicato in sede penale) dell’ al di là di ogni ragionevole dubbio (Cfr., ex pluribus, Cass. penale, sez. IV, 28 novembre 2014, n. 49654).

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Fonte: www.quotidianogiuridico.it