Il fallimento si può dichiarare solo dopo l'esaurimento della procedura di concordato

Durante la pendenza di una procedura di concordato, sia essa in fase di ammissione, di approvazione o di omologazione, non può ammettersi il corso di un autonomo procedimento prefallimentare che si concluda con la dichiarazione di fallimento indipendentemente dal verificarsi di uno degli eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 l. fall.

Il caso

Con sentenza del 30 gennaio 2013 il Tribunale di Venezia dichiarava il fallimento della Musa Immobiliare s.r.l. e, con separato decreto reso in pari data, dichiarava inammissibile la proposta di concordato preventivo con riserva formulata dalla predetta società, osservando che la proposta era priva di petitum e causa petendi e, comunque, non recava le indicazioni delle ragioni economiche, finanziarie e patrimoniali dell'istanza. Avverso i due provvedimenti, la società fallita interponeva reclamo alla Corte d'appello di Venezia contestando essenzialmente la decisione relativa all'inammissibilità della domanda di concordato con riserva.

Con sentenza dei 4 giugno 2013, la Corte d'appello di Venezia annullava il decreto del Tribunale e, conseguentemente, revocava il fallimento della Musa Immobiliare s.r.l., affermando l'ammissibilità del ricorso ex art. 161, comma 6, l. fall., proposto dalla società in bonis, poiché in esso era ben indicato il petitum (ovvero l'apertura del procedimento di concordato preventivo con la concessione dei termini previsti dalla legge) mentre la causa petendi (ovvero lo stato di insolvenza) era ben nota al Tribunale, che trattava contemporaneamente l'udienza prefallimentare; d'altro canto, infine, la domanda di concordato con riserva non doveva contenere, come aveva invece ritenuto il Tribunale, l'indicazione delle “ragioni alla base della domanda avuto riguardo alla condizione economica, finanziaria e patrimoniale dell'istante”.

Avverso la sentenza della Corte d'appello di Venezia il fallimento della Musa Immobiliare s.r.l. ha proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi. La fallita società ed il creditore istante non. hanno svolto attività difensiva.

Con il quarto motivo, la cui risoluzione costituisce il fulcro della decisione delle sezioni unite, la curatela contesta la rilevanza di quella ragione processuale, vale a dire la ritenuta ammissibilità della domanda di concordato preventivo con riserva, che aveva condotto la Corte d'appello ad accogliere il reclamo; a tal fine osserva che la proposizione della domanda di concordato non fa venire meno automaticamente la possibilità di dichiarare il fallimento, poiché al tribunale deve essere riconosciuto, come affermato dalle sezioni unite della Corte di cassazione con la sentenza n. 1521 del 23 gennaio 2013, il potere di bilanciare gli opposti interessi, coordinando quello del debitore, che chiede di essere ammesso al concordato preventivo, con gli interessi sottostanti alla procedura fallimentare; ciò al fine di evitare abusi, non essendo attribuita al debitore la facoltà di disporre unilateralmente e potestativamente dei tempi del procedimento fallimentare, paralizzando così le possibili iniziative recuperatorie del curatore.

L’ordinanza di rimessione

La sesta sezione civile, sottosezione prima, con ordinanza interlocutoria n. 22221 del 20 ottobre 2014 ha rimesso gli atti al Primo Presidente, rilevando che il quarto motivo di ricorso propone la questione del rapporto tra i procedimenti di concordato preventivo e di fallimento, già rimessa all'esame delle sezioni unite a seguito dell'ordinanza interlocutoria n. 9476 del 30 aprile 2014.

Ordinanza interlocutoria con la quale la Prima sezione civile della Corte ha segnalato il proprio orientamento in potenziale contrasto con i principi affermati dalle sezioni unite con la sentenza n. 1521 del 23 gennaio 2013 non condividendo il superamento del principio di prevenzione (di prevalenza del concordato preventivo) e l’affermata sussistenza di una mera esigenza di coordinamento tra la procedura di concordato preventivo e quella prefallimentare.

Secondo l’ordinanza di rimessione la perdurante vigenza del principio di prevenzione tra concordato preventivo e fallimento è “ricavabile dal sistema, il quale attribuisce al concordato preventivo la funzione di prevenire - appunto - il fallimento attraverso una soluzione alternativa basata sull'accordo del debitore con la maggioranza dei creditori. Tale funzione preventiva comporta sta che, prima di dichiarare il fallimento, debba necessariamente essere esaminata l'eventuale domanda di concordato presentata dal debitore, per far luogo, poi, alla dichiarazione del fallimento solo in caso di mancata apertura della procedura minore; sta che, una volta aperta quest'ultima ai sensi dell'art. 163 legge fallim., il fallimento non possa più essere dichiarato sino alla conclusione di essa in senso negativo, ossia con la mancata approvazione ai sensi dell'art. 179, il rigetto ai sensi dell'art. 180, u.c., ovvero la revoca dell'ammissione ai sensi dell'art. 173”.

Tali conclusioni, secondo la predetta ordinanza, troverebbero conferma in espresse disposizioni della legge fallimentare, specie se lette alla luce della indicata funzione del concordato preventivo. “Così l'art. 162, comma 2, (cui rinvia anche il richiamato art. 179) consente la dichiarazione di fallimento, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, soltanto a seguito della declaratoria d'inammissibilità della proposta di concordato, e nulla autorizza a pensare che il legislatore abbia inteso riferirsi esclusivamente all'istanza o richiesta sopraggiunte alla declaratoria stessa e non anche a quelle eventualmente già presentate in precedenza; tanto più che sembra doversi ritenere che la dichiarazione del fallimento sia consentita anche all'esito dell'unica audizione del debitore prevista dal medesimo comma (audizione da estendere ovviamente, per completezza di contraddittorio, all'esame anche dell'istanza o richiesta di fallimento, oltre che della domanda di concordato), necessariamente anteriore alla declaratoria d'inammissibilità; la quale, infine, ben può essere contenuta nella medesima sentenza dichiarativa del fallimento (Cass. 12986/2009), a conferma della ordinaria contestualità dei due procedimenti volti rispettivamente alla declaratoria d'inammissibilità del concordato e alla dichiarazione del fallimento. Alla stessa maniera l'art. 180, u.c., consente la dichiarazione del fallimento soltanto se il tribunale respinge il concordato, dunque non prima di ciò e non al di fuori della relativa procedura. E analogamente dispone anche l'art. 173. Infine, l'art. 161, comma 10 (introdotto dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134), prevede, per l'ipotesi di presentazione della domanda di concordato con riserva in pendenza di procedimento per la dichiarazione di fallimento, una riduzione del termine per sciogliere la riserva stessa: prevede, in altri termini, un'accelerazione dei tempi della definizione della procedura relativa alla domanda di concordato, in considerazione della pendenza del procedimento prefallimentare, che non avrebbe ragion d'essere se il fallimento potesse essere dichiarato anche prima della decisione sulla procedura minore. Né va sottaciuta l'attenzione prestata dal legislatore, nel riformare la legge fallimentare, agli effetti protettivi della domanda di concordato. L'anticipazione della decorrenza dei termini di cui agli artt. 64 e 65, art. 67, commi 1 e 2 e art. 69 alla pubblicazione di tale domanda in ogni caso in cui ad essa segua la dichiarazione di fallimento - dunque anche in caso di inammissibilità della domanda stessa - ai sensi dell'art. 69 bis, comma 2 (inserito dal già richiamato D.L. n. 83 del 2012), e l'estensione degli effetti della presentazione di quest'ultima a quelli previsti dall'art. 45, ai sensi dell'art. 169 novellato, impediscono che il ritardo nella dichiarazione del fallimento, derivante dalla necessità del previo esame della domanda di concordato, incida negativamente sulla par condicio creditorum e confermano, ai tempo stesso, l'intenzione del legislatore di mantenere la necessità di tale esame preventivo”.

Il Primo Presidente ha assegnato, quindi, anche questa causa alle sezioni unite.

Le questioni di diritto e la soluzione adottata dalle Sezioni Unite.

La questione di diritto affrontata e risolta dalle sezioni unite è quella del rapporto tra le procedure.

Il tema dei rapporti tra procedimento prefallimentare e procedimento di concordato preventivo è stato affrontato dalla richiamata sentenza n. 1521 del 23 gennaio 2013, in una situazione nella quale il fallimento dell'imprenditore era stato dichiarato dopo il diniego di omologazione della sua domanda di concordato preventivo ed il tema in questione era stato prospettato sotto il peculiare profilo della necessità o meno di attendere la definizione dell'impugnazione, avverso il diniego di omologazione del concordato, prima di dichiarare il fallimento; nella fattispecie esaminata, pertanto il c.d. principio di prevenzione aveva trovato pratica applicazione nella fase di primo grado e si discuteva soltanto se dovesse trovare applicazione anche nella fase dell'impugnazione. La motivazione seguita nell'occasione dalla Corte aveva, tuttavia, una portata più ampia di quella del caso deciso, poiché conduceva a negare in assoluto la permanenza nel nostro ordinamento del c.d. principio di prevenzione.

La sentenza n. 1521/2013, dopo avere dato rilievo alla eliminazione, nel corpo del primo comma dell'art. 160 l. fall., dell'inciso (“fino a che il suo fallimento non è dichiarato”) cui tradizionalmente si ancorava l'affermazione del criterio della prevenzione, ha svolto le seguenti considerazioni: “non ricorre certamente nella specie un'ipotesi di pregiudizialità necessaria, atteso che: non sono sovrapponibili le situazioni esaminate nelle due distinte procedure di fallimento e di concordato (C. 11/3059); la, sospensione è istituto eccezionale che incide in termini limitativi rispetto all'esercizio del diritto di azione, e che pertanto può trovare applicazione soltanto quando la situazione sostanziale dedotta nel processo pregiudicante rappresenti il fatto costitutivo di quella dedotta nella causa pregiudicata (C. 03/14670), ipotesi non ricorrente nel caso in esame; il vigente codice di rito esclude casi di sospensione discrezionale e non prevede inoltre casi di sospensione impropria o atecnica. Al contrario, deve invece ritenersi che il rapporto tra concordato preventivo e fallimento si atteggi come un fenomeno di conseguenzialità (eventuale del fallimento, all'esito negativo della procedura di concordato) e di assorbimento (dei vizi del provvedimento di rigetto in motivi di impugnazione del successivo fallimento), che determina una mera esigenza di coordinamento fra i due procedimenti (C. 11/3059). Ne consegue ulteriormente che la facoltà per il debitore di proporre una procedura concorsuale alternativa al suo fallimento non rappresenta un fatto impeditivo alla relativa dichiarazione (C. 12/18190, C. 09/19214), ma una semplice esplicazione del diritto di difesa del debitore, che non potrebbe comunque disporre unilateralmente e potestativamente dei tempi del procedimento fallimentare, venendo così a paralizzare le iniziative recuperatorie del curatore (C. 18190 cit., C. 97/10383) e ad incidere negativamente sul principio costituzionale della ragionevole durata del processo. La conseguenzialità logica tra le due procedure non si traduce dunque anche in una conseguenzialità procedimentale, ferma restando la connessione fra l'eventuale decreto di rigetto del ricorso per concordato e la successiva conseguenziale sentenza di fallimento, anche se non emessa contestualmente al primo provvedimento, dovendosi in tal caso farsi valere i vizi del decreto mediante l'impugnazione della sentenza di fallimento (C. 11/3586, C. 08/9743)”.

I giudici di legittimità nel riesaminare criticamente i principi affermati dalla sentenza nr. 1521/2013 escludono in primo luogo che la soluzione delle questioni in tema di rapporti tra la procedura prefallimentare e quella di concordato preventivo possa essere influenzata dall'eliminazione dell'inciso già contenuto nell'art. 160, comma 1, l. fall. Invero, continua ad essere tuttora evidente che l'imprenditore può presentare domanda di concordato preventivo soltanto “fino a che il suo fallimento non è dichiarato” e che, per l'assenza di un effetto prenotativo, la presentazione di una istanza di fallimento non preclude all'imprenditore la possibilità di presentare domanda di concordato.

La corte ricorda come dopo la riforma non solo il concordato preventivo ha mantenuto la funzione di prevenire il fallimento attraverso una soluzione alternativa della crisi, ma tale funzione viene svolta con un accentuato carattere negoziale dell'istituto e con un ridimensionamento dei connotati pubblicistici: è affidata perciò soltanto ai creditori, sia pure sulla base di una informazione la cui correttezza e completezza è controllata dal tribunale (Cass. 9 maggio 2013, n. 11014; Cass. 27 maggio 2013, n. 13083), la valutazione di convenienza della proposta di concordato e della fattibilità economica del relativo piano, restando consentita al tribunale solo la valutazione della fattibilità giuridica, anche sotto il profilo della idoneità ad assicurare il soddisfacimento della causa della procedura (Cass. s.u. n. 1521/2013 cit. e la successiva giurisprudenza di questa Corte).

Tale ridimensionamento dei poteri officiosi del tribunale non è compatibile con l'idea che il coordinamento tra i due procedimenti, pacificamente indispensabile per l'identità della crisi da regolare, sia affidato alla discrezionalità del tribunale, al quale, se sono sottratte le valutazioni di convenienza e di fattibilità nel merito, non può che essere sottratta anche la possibilità di provvedere ad un bilanciamento degli interessi coinvolti dalla scelta tra concordato preventivo e fallimento.

Né, secondo la decisione in esame, sarebbe accettabile l'idea, prospettata in dottrina, di una competizione tra le procedure da risolvere decidendo per prima quella che per prima giunge a maturità istruttoria, dato che tale soluzione potrebbe condurre a risultati paradossali come l'apertura del fallimento, quando la relativa istruttoria sia chiusa, pur in presenza di una convenientissima proposta di concordato, magari già approvata dalla maggioranza dei creditori e soltanto da omologare.

L'esclusione, per incompatibilità col sistema, di un bilanciamento degli interessi affidato al tribunale o di una cieca competizione tra le procedure impone quindi per i giudici, da un lato, l'esigenza di individuare un ordine di trattazione e, dall'altro, la verosimiglianza dell'ipotesi che l'ordine indicato dagli artt. 162, 173, 169 e 180 l. fall., sia espressione di un principio generale.

La permanenza del principio di prevenzione/prevalenza del concordato troverebbe un solido e decisivo aggancio normativo nel decimo comma dell'art. 161 l. fall., aggiunto dal d.l. n. 83/2012, che disciplina l'ipotesi della presentazione di una domanda di concordato con riserva (art. 161, comma 6, l. fall.), nel caso in cui penda il procedimento per la dichiarazione di fallimento, dettando due disposizioni. Secondo la prima resta fermo “quanto disposto dall'art. 22, primo comma” e cioè il fatto che “il tribunale, che respinge il ricorso per la dichiarazione di fallimento, provvede con decreto motivato”. Ne consegue che la presentazione della domanda di concordato con riserva non esclude la possibilità di respingere il ricorso eventualmente pendente per la dichiarazione di fallimento. A contrario, si deve escludere che sia possibile la dichiarazione di fallimento, che priverebbe di senso l'assegnazione non discrezionale del termine di sessanta giorni per la presentazione della proposta di concordato, termine assegnato proprio allo scopo di prevenire la dichiarazione di fallimento.

La conclusione nel senso della possibilità di dichiarare il fallimento solo dopo l'esaurimento con esito negativo della procedura di concordato trova, poi, ulteriore conferma nella disposizione dettata dall'art. 69 bis, comma 2, l. fall., alla cui stregua il c.d. periodo sospetto, ai fini degli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, si computa a far tempo dalla “data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese” “nel caso in cui alla domanda di concordato segua la dichiarazione di fallimento”. Infatti, tale disposizione, non a caso aggiunta anch'essa dal d.l. n. 83/2012, esprime, come esattamente sottolineato dall'ordinanza n. 9476/2014, la preoccupazione del legislatore di evitare che i creditori possano subire un danno per il ritardo nella dichiarazione del fallimento, derivante dalla necessità del previo esame della domanda di concordato. Nello stesso senso opera, poi, la previsione del novellato art. 169 l. fall., che ha fatto discendere dalla presentazione della domanda di concordato anche gli effetti previsti dall'art. 45 l. fall.

Infine, la soluzione della necessità del previo esame della domanda di concordato è coerente con quanto chiesto dalla Commissione Europea con la raccomandazione del 12 marzo 2014 (“su un nuovo approccio al fallimento delle imprese e all'insolvenza”). Con detta raccomandazione, infatti, è stato chiesto agli Stati membri di prevedere, allo scopo di facilitare i negoziati sui piani di ristrutturazione, la sospensione delle “domande dei creditori di aprire la procedura di insolvenza contro il debitore” presentate dopo la proposta di concordato; nulla, invece, è stato "raccomandato" quanto alla sorte delle eventuali istanze presentate prima della proposta di concordato, per le quali, tuttavia, la sospensione non viene esclusa. Come è noto, la raccomandazione della Commissione Europea è un atto non vincolante, del quale, tuttavia, il giudice nazionale deve tenere conto nella interpretazione del diritto interno (CEG 13 dicembre 1989, causa C-322/ Grimaldi). In questa sede, indipendentemente dalla (im)possibilità (v. infra p.6) di configurare nel nostro ordinamento una sospensione del procedimento prefallimentare per la pendenza di una procedura di concordato preventivo, ciò che conta è l'esigenza, espressa dalla raccomandazione, di escludere che la possibilità di regolare l'insolvenza attraverso un accordo tra debitore e maggioranza dei creditori venga meno per la presentazione di una istanza di fallimento. La necessità di un previo esaurimento della procedura di concordato soddisfa certamente tale esigenza.

In definitiva, non solo è necessario un coordinamento tra le procedure, ma è anche necessario che tale coordinamento avvenga assicurando il previo esaurimento della procedura di concordato preventivo

Una volta riaffermata la vigenza del principio di prevenzione/prevalenza del concordato preventivo sul fallimento, la corte precisa alcuni corollari di detto principio.

1) L’affermata impossibilità di dichiarare il fallimento prima della definizione (negativa) del procedimento di concordato  non comporta che la presentazione della domanda di concordato in pendenza di procedimento per la dichiarazione di fallimento sospenda o renda improcedibile la procedura prefallimentare, che può proseguire nella sua istruttoria e può concludersi con una pronunzia di rigetto.

2) La temporanea non dichiarabilità del fallimento non riguarda le fasi d'impugnazione dei provvedimenti che pongono fine - nelle fattispecie previste dagli artt. 162, 173, 179 e 180 l. fall. - alla prospettiva concordataria e perciò, per dichiarare il fallimento, non è necessario attendere l'esito di dette impugnazioni.

3) Tra i due procedimenti vige un rapporto di continenza. Ne consegue che quando i due procedimenti pendono innanzi allo stesso giudice si deve provvedere alla riunione, ai sensi dell'art. 273 c.p.c. (Cass. ord. 23 settembre 2013, n. 21761; Cass. 21 aprile 2010, n. 9510; Cass. 19 luglio 2004, n. 13348); quando, invece, i procedimenti si trovano innanzi a giudici diversi (il che nel caso in questione investe ipotesi marginali legate al trasferimento di sede ed al diverso momento di deposito degli atti introduttivi) trova applicazione l'art. 39, comma 2, c.p.c.

4) La riunione dei procedimenti comporta non solo la fruibilità in ciascuna procedura dei materiale probatorio raccolto nell'altra, ma anche Io svolgimento di un pieno contraddittorio tra le parti in ordine ai presupposti oggettivi e soggettivi di entrambe le procedure concorsuali, garantendo il diritto di difesa del debitore. Ne consegue che al momento della pronunzia negativa ex artt. 162, 173, 179 e 180 l. fall., in ordine alla proposta di concordato, il tribunale può decidere in via definitiva anche le istanze di fallimento riunite, dichiarando il fallimento del debitore se ne ricorrono i presupposti; mentre, in caso di esito positivo del giudizio di omologazione ex art. 180 l. fall., il tribunale può dichiarare l'improcedibilità delle istanze di fallimento riunite.

5) Quando lo scopo del debitore non è quello di regolare la crisi dell'impresa attraverso un accordo con i suoi creditori, ma quello di differire la dichiarazione di fallimento, la proposta di concordato si deve considerare inammissibile.

6) Quando in conseguenza della ritenuta inammissibilità della domanda il tribunale dichiara il fallimento dell'imprenditore, su istanza di un creditore o su richiesta del pubblico ministero, può essere impugnata con reclamo solo la sentenza dichiarativa di fallimento e l'impugnazione può essere proposta anche formulando soltanto censure avverso la dichiarazione di inammissibilità della domanda di concordato preventivo.

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