giovedì 6 agosto 2015

Il D.L. 83/2015 è legge: tutte le novità in materia fallimentare

Le recenti riforme della legge fallimentare introdotte dal d.l. 27 giugno 2015 n. 83 in materia fallimentare - approvato definitivamente dal Senato nella seduta di mercoledì 5 agosto, con voti 159 voti favorevoli e 104 contrari - cercano di ovviare allo svantaggio competitivo del nostro paese riconducibile all'eccessiva durata dei tempi di recupero del credito attraverso l'introduzione di termini infraprocedimentali all'attività di liquidazione da parte del Curatore e la possibilità di chiudere le procedure fallimentari anche in pendenza di giudizi.

L’attuazione di un sistema economico competitivo passa anche (sebbene non esclusivamente) attraverso la riduzione dei tempi di durata delle procedure fallimentari e del contenzioso civile in genere. La certezza dei tempi di realizzazione del credito costituisce notoriamente un incentivo di attrazione degli investimenti e, indirettamente, un fattore di crescita dell’economia.  Da diverso tempo viene ormai rilevato lo svantaggio competitivo del nostro paese riconducibile alla durata dei tempi di accertamento e di recupero del credito ed all’entità di tale recupero.

Con il d.l. 27 giugno 2015, n 83, approvato definitivamente dal Senato nella seduta di mercoledì 5 agosto con voti 159 voti favorevoli e 104 contrari, il legislatore cerca di rimediare a tale svantaggio con importanti novità finalizzate ad abbreviare i tempi delle procedure fallimentari.

I termini infraprocedimentali dell’attività di liquidazione

La prima novità consiste nella rivisitazione dei contenuti dell’art. 104 ter l.f., che disciplina il programma di liquidazione, cioè il documento pianificatorio delle attività di liquidazione svolte dal curatore, che ora deve essere completato entro il termine di centottanta giorni dalla sentenza di dichiarazione di fallimento. Tale termine non è perentorio, ma il suo superamento costituisce giusta causa di revoca del curatore.

Anche l’attività di liquidazione vera e propria ha una durata massima che, oltre a dover  essere indicata nel programma di liquidazione, non può eccedere i due anni dalla dichiarazione di fallimento, a meno che il Curatore non ritenga necessario un termine maggiore per determinati cespiti, indicandone espressamente le ragioni (art. 104 ter, III comma, l.f.). Non è quindi sufficiente la previsione generica da parte del curatore di un termine superiore a quello stabilito dal legislatore, ma occorrono puntuali e specifiche indicazioni con riferimento a singoli beni componenti l’attivo fallimentare. Il mancato rispetto dei termini previsti dal programma di liquidazione senza giustificato motivo costituisce, in base al nuovo art. 104 ter, IX comma, l.f., giusta causa di revoca del curatore.

Il rispetto dei termini previsti nel nuovo art. 104 ter l.f. non potrà che assumere a parametro di legittimità del programma di liquidazione, con un’intensificazione del controllo del giudice sull’operato del curatore.

Una forma di incentivazione indiretta all’attività del curatore è stata introdotta in sede di conversione del decreto legge n. 83/2015 (approvato dalla Camera dei Deputatati in data 24 luglio 2015 e il 5 agosto 2015 in Senato), che modifica l’art. 39 l.f., condizionando la liquidazione di ogni acconto al curatore alla presentazione di un progetto di ripartizione parziale.

Un’ultima novità introdotta nell’art. 104 ter l.f. ad opera del d.l. n. 83 /2015 riguarda la possibilità di affidare incombenze relative alle attività di liquidazione dell’attivo anche a società specializzate. La previsione si spiega sulla presunzione che queste ultime siano dotate di un’organizzazione ed una specializzazione tali da coniugare esigenze di rapidità con quelle di proficuo realizzo delle attività di liquidazione.

Le novità in tema di chiusura del fallimento

In base all’art. 7 d.l. n. 83/2015 la chiusura della procedura di fallimento per ripartizione dell’attivo (art. 118 n. 3) l.f.) non è impedita dalla pendenza di giudizi, rispetto ai quali il curatore mantiene la legittimazione processuale ai sensi dell'art. 43 l.f., anche nei successivi stati e gradi del giudizio, con un’evidente deroga a quanto previsto dall’art. 120 l.f., che fa discendere dalla chiusura del fallimento l’improcedibilità delle azioni esperite dal curatore e che continua ad essere applicato a tutte le ipotesi di chiusura del fallimento diverse da quella di cui all’art. 118 n. 3) l.f..

Viene così evitato l’effetto domino di propagazione della durata del giudizio in cui sia parte una curatela sulla durata della procedura fallimentare, con una proliferazione a catena dei ricorsi ex legge Pinto, tanto più onerosi per le casse pubbliche in considerazione dell’elevato numero dei creditori interessati alla ripartizione dell’attivo fallimentare. A tal fine in sede di conversione del decreto legge  n. 83/2015 è stata apportata una modifica all’art. 43 l.f., che impone un criterio di priorità nella trattazione delle controversie in cui è parte un fallimento, anche con risvolti organizzativi, dato che il capo dell'ufficio deve trasmettere annualmente al presidente della corte di appello i dati relativi al numero di procedimenti in cui è parte un fallimento e alla loro durata, nonché le disposizioni adottate a tale scopo. Il presidente della corte di appello ne dà atto nella relazione sull'amministrazione della giustizia.

L’escamotage usato dal legislatore mediante la chiusura della procedura anche in presenza di giudizi si incentra su un istituto, in verità non sconosciuto neppure nella vigenza della formulazione pregressa dell’art. 118 l.f. (e che trova alla luce del novum normativo un espresso riferimento normativo, che va aggiungersi a quanto era già desumibile dall’art. 117 l.f. in materia di accantonamenti), costituito dalla prorogatio dei due organi fondamentali della procedura: il giudice delegato ed il curatore. Quest’ultimo, come già rilevato, conserva la legittimazione processuale ex art. 43 l.f., mentre il giudice, in deroga all'articolo 35  l.f., autorizza anche le rinunzie alle liti e le transazioni. Da tale previsione si desume, invece, il venir meno del comitato dei creditori (che autorizza le transazioni quando la procedura è aperta).

La norma fa riferimento ad un termine (“giudizi”) dotato di una valenza semantica quanto mai ampia, al punto che possono rientrare nel suo ambito di applicazione (oltre alle ipotesi scontate di azioni revocatorie, ordinarie e fallimentari, di simulazione o di azioni di responsabilità nei confronti degli organi della società fallita) i giudizi di divisione e le esecuzioni immobiliari nelle quali sia intervenuta la curatela. Anche nel caso di queste ultime, infatti, la ripartizione del ricavato della vendita porta ad assegnare alla curatela un importo similmente a quanto avviene all’esito vittorioso di un’azione di condanna, la cui esecuzione potrebbe richiedere il ricorso ad una procedura di esecuzione forzata, anche immobiliare, circostanza che non può determinare di per sé la riapertura della procedura. Tanto più che la nuova formulazione dell’art. 118 l.f. prevede proprio che le eventuali sopravvenienze attive derivanti dai giudizi pendenti non diano luogo alla riapertura del fallimento. È evidente come la sussunzione delle procedure esecutive immobiliari all’interno del termine “giudizi” sia il frutto di un’interpretazione teleologica più che letterale (ben altro sarebbe stato l’uso del termine “processo” da parte del legislatore), riconducibile ad esigenze riscontrabili quotidianamente nella pratica giudiziaria, dove capita di assistere a procedure fallimentari la chiusura delle quali è ostaggio di pendenze esecutive (talvolta obbligate, se si pensa al caso del mutuo fondiario ed all’art. 41 t.u.b.).

La prosecuzione dei giudizi dopo la chiusura della procedura comporta due problematiche inerenti alle spese necessarie per i giudizi (trattenute dal curatore secondo quanto previsto dall'articolo 117, II comma, l.f.) ed all’eventuale ripartizione delle somme ricevute dal curatore per effetto di provvedimenti definitivi e degli eventuali residui degli accantonamenti (oggetto di riparto supplementare fra i creditori secondo le modalità disposte dal tribunale con il decreto di cui all'articolo 119).

La norma non si occupa, invece, delle incidenze che può avere la sopravvenienza maturata dopo la chiusura della procedura sul compenso del curatore. Quest’ultimo, infatti, deve essere calcolato sull’attivo effettivamente realizzato (oltre che sul passivo), con la conseguenza che prima della chiusura non si può tener conto di eventuali sopravvenienze non ancora entrate nell’attivo fallimentare. Si pone il dubbio, pertanto, se una volta conseguite queste ultime debba essere nuovamente ricalcolato il compenso, tenendo conto dell’attivo complessivamente realizzato prima e dopo la chiusura della procedura, al fine di assegnare la differenza al curatore.

Un’ulteriore questione attiene alla cancellazione della società dal registro delle imprese (alla luce di quanto stabilito dall’art. 2495, II comma, c.c., tenuto conto dell’interpretazione data alla norma dal massimo consesso di legittimità e recentemente dalle nota Cass. S.U. n. 6070/2013). La riformulazione dell’art. 118 l.f. non precisa se la cancellazione dal registro delle imprese debba essere fatta a seguito della chiusura o una volta completate le operazioni di ripartizione anche di eventuali sopravvenienze. La soluzione preferibile è che la cancellazione della società avvenga subito dopo la chiusura, anche in pendenza di giudizi,  considerato che è il curatore a mantenere la legittimazione processuale ai sensi dell’art. 43 l.f. e la chiusura della procedura non può essere interpretata come rinuncia alle azioni. Le sopravvenienze post chiusura non determinano, infatti, la sua riapertura, con la conseguenza che le stesse compongono la massa fallimentare cristallizzata al momento della dichiarazione di fallimento, senza alcuna soluzione di continuità e senza che sia, quindi, necessaria la sopravvivenza del soggetto titolare del patrimonio oggetto della procedura di liquidazione (come confermato dal fatto che i creditori possono agire su quanto è oggetto dei giudizi, secondo quanto previsto dal nuovo art. 120 l.f.).

Il risultato positivo dei giudizi pendenti al momento della chiusura può anche far venir meno - per effetto dei riparti eseguiti dopo la chiusura - l'impedimento all'esdebitazione di cui all’art. 142, II comma, l.f. In tal caso il debitore può chiedere l'esdebitazione nell'anno successivo al riparto che lo ha determinato. La precisazione del legislatore serve a prevenire effetti distorsivi della nuova formulazione dell’art. 118 l.f., posto che la possibilità di chiusura in pendenza di giudizi farebbe altrimenti decorrere l’anno per l’istanza di esdebitazione prima del completamento delle operazioni di ripartizione dell’attivo fallimentare.

In sede di conversione del d.l. n. 83/2015 è stata prevista (con lo scopo di accelerare le attività di liquidazione e di evitare l’instaurazione di un’azione revocatoria) l’acquisizione automatica alla massa fallimentare mediante trascrizione della sentenza dichiarativa di fallimento dei beni oggetto degli atti a titolo gratuito indicati nell’art. 64, I comma, l.f. compiuti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, salva la possibilità per ogni interessato di proporre reclamo avverso la trascrizione a norma dell'articolo 36 l.f.

Fonte: www.quotidianogiuridico.it//Il D.L. 83/2015 è legge: tutte le novità in materia fallimentare - Il Quotidiano Giuridico

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