giovedì 23 luglio 2015

Il nuovo art. 182 septies l.f.: i rapporti tra l'impresa in crisi ed il mondo bancario

Il d.l. 27 giugno 2015 n. 83 introduce, con il nuovo art. 182 septies l.f., una forma speciale di accordo di ristrutturazione, caratterizzata dall'esposizione debitoria con il ceto bancario. La disciplina imprime una decisa virata verso il modello concordatario, ponendo al centro il principio maggioritario. L'estensione di quest'ultimo anche alle convenzioni di moratoria, lo rende, di fatto, il criterio regolatore dei rapporti tra l'impresa in crisi ed il ceto bancario.

L’art. 182 septies l.f. disciplina una tipologia speciale di accordo di ristrutturazione, caratterizzata dal fatto che oltre la metà dell’indebitamento complessivo è nei confronti di banche ed intermediari finanziari.

La distinzione tra creditori aderenti e creditori estranei (non vincolati all’accordo e da pagare per intero nel termine di centoventi giorni dall’omologazione o dalla scadenza dei debiti, se successiva) in tale tipologia di a.d.r. rimane ferma solo per i creditori che non siano banche o intermediari finanziari.

Il debitore, mediante la formazione di una o più categorie tra i creditori bancari o finanziari con una posizione giuridica ed interessi economici omogenei, può chiedere l’estensione degli effetti dell’accordo anche ai creditori non aderenti, alla duplice condizione del rispetto del principio di buona fede (che impone la preventiva informazione di tutti i creditori e la possibilità di partecipare alle trattative) e del raggiungimento dell’accordo con i creditori che rappresentino almeno il 75% della categoria (art. 182 septies, II comma, l.f.).

Il superamento del principio di non vincolatività dell’accordo per i creditori non aderenti di cui all’art. 182 bis l.f. (espressione del principio di relatività del contratto stabilito dall’art. 1372, II comma, c.c.) in favore del principio maggioritario determina un’evidente contaminazione del modello concordatario con quello dell’a.d.r., rilevante anche in punto di applicazione delle norme contenute nella disciplina del concordato preventivo, in relazione a tutte le questioni non disciplinate espressamente dall’art. 182 bis l.f. (da solo o in combinazione con l’art. 182 septies l.f.).

Negli a.d.r. ex art. 182 septies l.f., il principio maggioritario opera solo apparentemente in modo selettivo (e non totalizzante come avviene nel modello concordatario dal quale viene importato), all’interno cioè della singola categoria costituita da creditori bancari o finanziari. La sua portata può, infatti, estendersi anche fuori della singola categoria per andare ad incidere nella formazione della percentuale del 60% necessaria per ottenere l’omologazione dell’a.d.r., posto che in tale percentuale, secondo l’art. 182 septies l.f., devono essere considerati anche i creditori non aderenti ai quali si chiede di estendere gli effetti dell’accordo.

Le similitudini con il modello concordatario vanno a toccare anche gli effetti protettivi: l’art. 182 septies l.f., con una previsione corrispondente all’art. 168, u.c., l.f. (più incisiva rispetto alla protezione assicurata dall’art. 182 bis, commi III e VI, l.f.) prevede l’inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte (solo) dalle banche o dagli intermediari finanziari nei novanta giorni che precedono la data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese. L’effetto pratico di tale innovazione è quello di offrire un’alternativa al debitore rispetto al passaggio necessario costituito dalla presentazione di una domanda di concordato con riserva ex art. 161, VI comma, l.f. (sebbene quest’ultimo strumento sia inevitabilmente più duttile, perché ancorato alla presentazione della sola domanda di concessione del termine) e rileva in una prospettiva di consecutio con l’eventuale procedura fallimentare successivamente aperta.

La norma impedisce che le banche assumano posizioni di vantaggio, ex ante, mediante l’iscrizione di un’ipoteca giudiziale e, ex post, mediante i benefici che sarebbero altrimenti conseguiti per il fatto di restare estranei all’accordo; tutela altresì le trattative del debitore con i suoi creditori più forti.

Da un punto di vista procedurale il debitore deve notificare il ricorso e la documentazione di cui al primo comma dell'articolo 182 l.f. bis alle banche e agli intermediari finanziari ai quali chiede di estendere gli effetti dell'accordo. Dalla data della notificazione decorre il termine di trenta giorni entro il quale proporre opposizione avverso l’omologazione degli accordi.

L’omologazione a fronte di opposizioni dei creditori non aderenti si fonda sul c.d. cram down, secondo un modello simile a quello dell’opposizione all’omologazione ex art. 180, IV comma, l.f.  e riconducibile all’importazione del principio maggioritario dal modello concordatario. È quindi necessaria la verifica che i creditori opponenti siano soddisfatti in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili, con una valutazione che entra nel cuore della convenienza economica dell’accordo ed implica un giudizio relazionale rispetto ad altre soluzioni, siano esse concorsuali o meno.

La differenza rispetto al modello concordatario riguarda la legittimazione: negli accordi ex art. 182 septies l.f. è sufficiente che il creditore non abbia aderito all’accordo di cui si intendono estendergli gli effetti, senza che siano necessari parametri quantitativi o l’appartenenza ad una classe dissenziente (dato che, al contrario, il requisito per l’estensione degli effetti dell’accordo è l’adesione dei creditori che rappresentino il 75% dei crediti). Dal tenore letterale dell’art. 182 septies l.f. emerge che il c.d. cram down condiziona l’omologazione dell’intero accordo e non riguarda la sola estensione dei suoi effetti ai creditori opponenti (“Il tribunale procede all'omologazione previo accertamento che le trattative si siano svolte in buona fede e che le banche e gli intermediari finanziari ai quali il debitore chiede di estendere gli effetti dell'accordo … c) possano risultare soddisfatti, in base all'accordo, in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili”).

Il tribunale, ai fini dell’omologazione, deve altresì verificare la legittimità della procedura e, in particolare, l’effettiva omogeneità della posizione giuridica ed economica dei creditori ai quali viene chiesto di estendere l’accordo con quelli delle banche e degli intermediari finanziari aderenti all’accordo, il rispetto del principio di buona fede e di corretta informazione dei creditori ai quali si intende estendere l’accordo e la corretta instaurazione del contraddittorio.

L’estensione del principio maggioritario non si ferma agli a.d.r. (ai quali non può essere ormai negato il pieno inquadramento tra le procedure concorsuali), ma si estende anche ad accordi destinati, sinora, ad una rilevanza meramente privatistica, come le c.d. convenzioni di moratoria. Queste ultime non disciplinano una modalità di soddisfazione del credito, ma solo una dilazione della sua esigibilità (cosa che di per sé può rientrare nel concetto di ristrutturazione del debito, ma che non impedisce, tuttavia, il ricorso a procedure concorsuali vere e proprie in una fase successiva).

Il legislatore, sempre con il nuovo art. 182 septies l.f., stabilisce le condizioni (da individuare, come negli a.d.r. speciali, nel rispetto del principio di buona fede e di corretta informazione oltre che nell’adesione dei creditori che rappresentino il 75% dei crediti) in base alle quali la convenzione di moratoria può estendersi a tutti i creditori bancari e finanziari, accomunati da posizioni giuridiche ed interessi economici omogenei, alla luce dell’attestazione di un professionista in possesso dei requisiti indicati dall’art. 67, III comma, lett. d) l.f. È comunque fatta salva la possibilità per le banche e gli intermediari non aderenti di fare opposizione chiedendo che la convenzione non produca effetti nei loro confronti, entro trenta giorni dalla comunicazione della convenzione e della relazione mediante lettera raccomandata o posta elettronica certificata.

Il tribunale, con decreto motivato, decide sulle opposizioni, verificando la sussistenza delle condizioni richieste per l’omologazione degli a.d.r. speciali di cui allo stesso art. 182 septies l.f., già richiamati. È evidente, tuttavia, come nell’ipotesi di opposizione avverso la convenzione di moratoria, trattandosi di una dilazione all’esigibilità dei crediti e non di un accordo avente per oggetto la soluzione della crisi d’impresa, il ruolo del tribunale sia soprattutto finalizzato ad evitare strumentalizzazioni in danno dei creditori non aventi interessi o posizioni giuridiche omogenee. Si pone, invece, il problema se possa tecnicamente venire in rilievo il c.d. cram down in una fattispecie in cui non si tratta di valutare le alternative concretamente praticabili in merito ad un’ipotesi di soluzione della crisi prospettata dal debitore, ma l’oggetto dell’opposizione è costituito da un accordo con contenuti dilatori e della sua imposizione anche ai creditori non aderenti.

Il decreto con il quale il tribunale decide sulle opposizioni dei creditori non aderenti alla convenzione di moratoria è reclamabile alla corte di appello, ai sensi dell'articolo 183 nel termine di quindici giorni dalla comunicazione.

L’unico effetto che può essere prodotto dall’accordo di moratoria nei confronti dei creditori non aderenti riguarda, tuttavia, il solo differimento dell’esigibilità del credito. Lo stesso art. 182 septies l.f. precisa infatti che in nessun caso, per effetto degli accordi e convenzioni di moratoria, può essere imposta ai creditori non aderenti l'esecuzione di nuove prestazioni, la concessione di affidamenti, il mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l'erogazione di nuovi finanziamenti. Non è, tuttavia, considerata nuova prestazione la prosecuzione della concessione del godimento di beni oggetto di contratti di locazione finanziaria già stipulati.

Alla luce di una prima lettura dell’art. 182 septies l.f. emerge, quindi, non solo che la distinzione categoriale dei creditori negli a.d.r. non sia più tanto quella tra creditori aderenti o non aderenti, ma quella tra creditori bancari e finanziari e tutti gli altri creditori (posto che valgono regole differenziate di soluzione del conflitto con il debitore), ma che tale distinzione fuoriesca anche dall’ambito delle procedure concorsuali come criterio generale regolatore dei rapporti tra l’impresa in crisi ed i suoi finanziatori istituzionali, in una prospettiva pubblicistica, in cui emerge sempre di più il ruolo svolto dal tribunale. Quest’ultimo entra in gioco sia per valutazioni attinenti al rispetto dei requisiti di legittimità del procedimento che nelle vere e proprie valutazioni di convenienza dei creditori che subiscono gli effetti di un accordo al quale non hanno aderito.

fonte: www.quotidianogiuridico.it//Il nuovo art. 182 septies l.f.: i rapporti tra l'impresa in crisi ed il mondo bancario - Il Quotidiano Giuridico

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